审理经过

灵石县人民检察院以灵检公诉刑诉（2015）54号起诉书指控被告人景某某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。于2015年8月13日向本院提起公诉。同年8月17日本院立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。灵石县人民检察院指派代理检察员段*出庭支持公诉，被告人景某某及其辩护人李*均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

灵石县人民检察院指控：2014年6月份的一天，被告人景某某通过其朋友王*联系，向灵石*平批发部老板娘刘*某出售假冒注册商标且伪劣芙蓉王*25条，景某某从中获利3250元。后该王*又向景某某购买假冒注册商标且伪劣中华卷烟2条、芙蓉王16条、云烟（软）2条，景某某从中获利2260元。

2014年10月中旬，被告人景某某将一整箱假冒注册商标且伪劣芙蓉王*放置其朋友杨某某家中，后该杨某某陆续消费三十余条，景某某从中应得违法收入3900元。

2014年11月份，被告人景某某向灵石县梁家焉乡泊泊村村民韩*有推销假冒注册商标且伪劣卷烟，后韩*有分三次向景某某购买假冒注册商标且伪劣中华（软）卷烟10条、中华（硬）10条、芙蓉王（硬）54条、牡丹（软）80条，共计四个品种154条，景某某从中获利16200元。

2014年12月份，被告人景某某向临汾市洪洞县堤村乡好义村村民张*推销假冒注册商标且伪劣卷烟，后该张*向景某某购买假冒注册商标且伪劣芙蓉王卷烟50条，景某某从中获利5000元。

2015年1月6日13时许，灵石县烟草专卖局执法人员在灵石县张家庄矿景某某住处，查获伪劣卷烟牡丹（软）50条、芙蓉王（硬）150条、中华（硬）70条、中华（软）75条、玉溪（软）24条、云烟（软）36条，共计6个品种405条。经鉴定，上述卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。经灵石*证中心鉴定，上述405条香烟价值为人民币131210元。

为证实上述犯罪事实中华假烟村，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据中华假烟村，并认为：被告人景某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚；被告人景某某行为系犯罪未遂，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，请依法判处。

被告人景某某对公诉机关指控事实无异议，但辩称在其家中查获的香烟不是用于倒卖，是准备家中自己使用。其辩护人李*提出的辩护意见是：被告人犯罪尚未达到此类犯罪追诉标准，且鉴定价值偏高，加之被告人景某某归案后，陈述其买烟的目的是自己使用，不是为了倒卖，因此被告人景某某的行为不构成犯罪。

本院查明

经审理查明：2014年6月份的一天，被告人景某某通过其朋友王*联系，向灵石*平批发部老板娘刘*某出售假冒注册商标且伪劣芙蓉王*25条，景某某从中获利3250元。后该王*又向景某某购买假冒注册商标且伪劣中华卷烟2条、芙蓉王16条、云烟（软）2条，景某某从中获利2260元。

2014年10月中旬，被告人景某某将一整箱假冒注册商标且伪劣芙蓉王*放置其朋友杨某某家中，后杨某某转卖和消费三十条，景某某从中应得违法收入3900元。

2014年11月份，被告人景某某向灵石县梁家焉乡泊泊村村民韩*有推销假冒注册商标且伪劣卷烟，后韩*有分三次向景某某购买假冒注册商标且伪劣中华（软）卷烟10条、中华（硬）10条、芙蓉王（硬）54条、牡丹（软）80条，共计四个品种154条，景某某从中获利16200元。

2014年12月份，被告人景某某向临汾市洪洞县堤村乡好义村村民张*推销假冒注册商标且伪劣卷烟，后该张*向景某某购买假冒注册商标且伪劣芙蓉王卷烟50条，景某某从中获利5000元。

2015年1月6日13时许，灵石县烟草专卖局执法人员在灵石县张家庄矿景某某住处，查获伪劣卷烟牡丹（软）50条、芙蓉王（硬）150条、中华（硬）70条、中华（软）75条、玉溪（软）24条、云烟（软）36条，共计6个品种405条。经鉴定，上述卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。经灵石*证中心鉴定，上述405条香烟价值为人民币131210元。

上述事实，有公诉机关提供的，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以采信。

证人王*的证言，证实去年五月份和景某某认识后，他曾说，他哥是当头的，人们送的烟不少，让我帮助给他卖。后时隔几天，我就去了翠峰楼对面的和平批发部买东西，我跟批发部老板孙*的老婆讲，别人送给我一个朋友的哥哥不少烟，现在他低价处理，你是否要？当时她没有表态，几天后她给我打电话问烟的事情，我就给景某某打电话，他说芙蓉王*每条130元，我把烟价电话告诉了批发部孙*的老婆，他表示行，我随后电话告诉景某某，他让我在我的电焊摊子等他。过了不长时间，他骑一辆电动车独自一人提着一个黑色塑料袋就来了，我看到全是整条芙蓉王*（黄色外包装盒），我开上我的微型车拉上景某某带上烟，去了和平批发部，经孙*的老婆清点了数量，26条或者是28条（具体记不清了），然后她当场就按每条130元的价格把烟钱给了我，我们开车就走，在车内我把这些钱直接给了景某某，回到我的电焊摊，景某某替他人归还了我1200元（吴*的弟弟曾让我给他做烧烤炉子），还给了我200元好处费。在去年六七月间，我向景某某购买芙蓉王*4次，共14条，每条100元，中华烟1次，2条，每条230元，这些烟我自己和工人用了，另外我给景某某安坐便器他给了我2条芙蓉王，我记得我还向景某某买过两条云烟。

证人刘*的证言，证实具体记不清是去年什么时间了，有一天我丈夫的朋友“李*”来我的超市买东西，闲聊的时候，他告我说，他的一个朋友那里有些其他人送下的芙蓉王*，急着用钱，想便宜处理，我问他价格，他告我说是130元一条，我想他说的价格比烟草的批发价格要低得多，就答应了，让他拿过来，记不清他是当天还是事后给我拿过来的烟，我记得是25条，按每条130元计算把钱直接给了他。

证人刘东某的证言，证实去年九月份李*（王*）因经常使用我的微型货车，曾给过我两条黄色硬盒子芙蓉王*。

4、证人裴*的证言，证实自己在翠*出所斜对面开一家烧烤摊子，有时候帮忙李*焊些东西，李*给过我5条黄色硬盒子芙蓉王*。

5、证人杨某某的证言，证实去年我跟张家庄矿上的朋友吃饭的时间，认识了景某某，后来有一天我碰上他，他就掏出一支芙蓉王*来给我，让我抽，边抽边聊，他说这烟怎么样，我说挺好的，他说这烟便宜130元一条，如果你要的话电话联系我，我们互留了对方的手机号。去年10月份我联系他，买了一条芙蓉王，他按进价给了我，一条100元，后来我去南关上礼，在南关龙门口附近一家小卖部买东西时，我还和老板说，我朋友有低价芙蓉王，问他要不要，他让我把烟拿过去看看，回家后我就给景某某打电话说，我给他问了个小卖部，人家要看一下烟，他让我到水头华苑他家楼底下拿，我就驾驶着自己的车号为晋KEM456黑色桑塔纳轿车去了水头华苑，在他家楼下等了一会，他搬着个黄色纸箱子出来，我把后备箱打开把纸箱放进去，然后我开车拉着他去了南关那家小卖部。到了后我和景某某进了小卖部里，那个老板要看一下烟，景某某到车里拆开纸箱，拿了一条，让看了一下，那个老板说烟不行不要，然后我们就开车回到了张家庄，景某某说***那里放不下，把烟先放到我家，后来我给小孩办生日宴的时候用了10多条，在11月份的时候，景某某分别电话联系我说他联系下人买烟了，共从我家里拿了20条硬盒芙蓉王*，后我二哥杨某某办事需要烟，拿了5条芙蓉王，按每条130元计算，剩余烟我自己抽了，算下来我向景某某买了31条烟，全是黄色外包装芙蓉王，按每条130元计算，应给他3900元，实给了1200元，还欠他2700元。

6、证人杨某某的证言，证实在去年11月份的一天，我弟杨某某给我买过5条黄色硬盒芙蓉王*，我当场给了他650元，每条130元计算。

7、证人田*某的证言，证实去年10月份左右，尚客优品需安装抽油烟机的净化器排烟筒，因我认识李*，知道他能做这个活，我就介绍给李*，李*开始干活后又叫来一个叫景某某的合伙人，后来在干活途中，不小心砸碎贵都的玻璃，人家不让他们干了，李*找到我，同时给了我一条中华烟，让我帮助向贵都物业讲点好话，想继续干活，我拿到烟后把这条烟给了贵都物业员工，帮李*疏通关系。

8、证人朱壮某的证言，证实其在南关镇新建街开着一个批发零售烟酒等物品门市，门面叫亨*门市部。去年10月份的一天中午，有一个体型壮实的年轻人买东西，买完东西和我闲聊，他说有便宜的芙蓉王*要处理，问我要不，我说行，但要先看看烟才行，当天下午，门口来了一辆黑色的车，下来两个人直接来了我门市部，来让我看烟，我说行，他们拿了一条黄色外包装芙蓉王*，让我看，我用手机向烟盒上指定的一个编码验证，发来一条验证短信，显示那个编码不存在，我就知道这烟是假的，我对他们说你们的烟有问题，我不要，他们拿上就走了。

9、证人韩*有的证言，证实2014年11月份，在一个朋友家过事的饭桌上，无意中有一个女的说，她外甥就是倒腾烟的，各种各样的香烟都能弄下，我当时就问那个女的要了他外甥的手机号，后我就主动联系了景某某，问他手里有什么香烟，他告我说，就是灵石人常抽的，后我就主动去了张家庄找到景某某，在他家里，他拿出红牡丹香烟来让我试抽，我觉得这烟还行，就直接跟他定了30条红牡丹。我就等候他的消息，我记得等了十来天，我才接到景某某给我打来的电话，他告我说，烟回来了，让我到他家取货，后我就独自一人驾驶着我的车牌号为晋KHG778的丰田车到了景某某住处取货，他给了我30条牡丹烟，每条90元，我给了他2700元现金，这30条烟，后来被灵石县烟草局工作人员查扣了。隔了十来天，我又问他买了10条软中华烟和10条硬中华烟，4条硬芙蓉王*，50条红牡丹烟，软中华和硬中华每条180元，硬芙蓉王每条100元，这次给了景某某4000元，后来我又问他买了一件红牡丹（50条／件），一件硬芙蓉王（50条／件），这次应该支付9500元。第二天上午，我按照景某某给我手机发来的银行卡号到信用社给他汇了10000元，下午烟草局工作人员和公安人员到我北王中临时住所，查扣了我200多条香烟。

10、证人陈*的证言，证实景某某在2015年1月7日向我借用银行卡，当时景某某给我打电话说他有事情，他一个朋友要给他汇款，但是他没有银行卡，要用一下我的银行卡，接了电话后，我用手机把我的几张银行卡号用短信给他发过去，大约下午，我手机分别收到中国邮政汇入的两条短信，金额为10000元和5000元，也是这个时间段，我又收到一条农业银行短信，该短信提示我的账户汇入10000元，随后不久，景某某来到我公司找我，我当时给了他15000元，让他打了一张收条，剩余的10000元他让我给了他姐姐景晓*，此款没有让他姐姐打下收条。

11、收条一张，证实景某某于2015年1月6日收到陈*15000元。

12、银行对账单，证实韩*有于2015年1月7日转款10000元的情况。

13、证人张*的证言，证实2014年12月份，我家院里盖彩钢瓦房时，我找几个人来帮忙。期间的一天，我接到灵石一个叫“晓龙”的电话，他说他有活计，要我找几个人给他干，我说我家里盖房子，走不开，他又说，他手里有便宜的芙蓉王*，100块钱一条，就跟他订了一箱也就是50条芙蓉王*，后来他给我送来一箱烟，验货后我直接给了他5000元。

14、通话记录单，证实张*与景某某通话、发短信次数记录。

15、辨认笔录及照片，证实张*对被告人景某某的辨认情况。

16、证人张*的证言，证实2014年12月份帮助其哥张*盖房子，曾抽过芙蓉王*，此烟其哥说过，他在灵石干活认识了一个人，这些烟是向那个人买的，并且买了一箱，花了几千块钱。

17、证人靳*某的证言，证实内容与张*证实的内容一致。

18、证人菅够*的证言，证实其是灵石*公司仓库主管。通过底单查找有一单号为7284588871439的*通快递的邮单是2015年元月3日收货，寄件人为林小姐，地址是海上五月花，手机号是18559289484，收件人姓名为林*，地址是山西省晋中市灵石县张家庄矿，手机号为13835416638，品名价值一栏是空白的。后我按照货单上电话，通知来取货，过了一个多小时，取货人来了，我让他将堆放在门口的他的货装上车，并签收后就离开了。

19、证*某某的证言，证实景某某是我二儿子，2015年1月6日灵石县公安局民警和灵石县烟草局工作人员，对我家进行检查时，查获软牡丹50条，芙蓉王（黄*）150条，硬中华70条，软中华75条，软玉溪24条，软云烟36条。

20、证人吴*的证言，证实2015年1月6日13时左右我开着我的车（晋KY7829）在灵石五一楼遇见景某某，他告我说：“到上边给我拉点东西。”我说：“行。”然后去到灵*卫校旁边的中*公司，给他拉了约4、5个纸箱，送到张家庄矿区他的宿舍。

21、辨认笔录及照片，证实菅够某通过辨认，证实取货的男子（林*）和拉货的女司机分别是景某某和吴*。

22、辨认笔录及照片，证实通过景某某辨认，确认陈**就是通过快递公司给其邮寄假烟的男子。

23、照片11张，证实在景某某家查扣的香烟情况。

24、*通快递邮单24张，证实被告人景某某取物情况。

25、灵石县烟草专卖局先行登记保存通知书及移送财物清单，证实查获被告人景某某软牡丹50条、黄*蓉王150条、盖中华70条、软中华75条、软玉溪24条、软云烟36条，共405条。

26、鉴别检验报告，证实在被告人景某某家查获的烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

27、山西省烟草专卖局估价意见书和灵石*证中心鉴定书，证实在被告人景某某家中查获的卷烟405条，价值131210元。

28、到案经过，证实2015年1月14日上午8时，景某某主动到灵石县公安局，交待了其狱友陈*通过*通快递向其寄售假烟，在灵石销售的犯罪事实。

29、户籍证明，证实被告人景某某的身份情况。

30、在逃人员登记信息表，证实陈*正在追逃中。

31、灵石县人民法院刑事判决书，证实2009年11月2日被告人景某某的判刑情况。

32、被告人景某某供述，证实在平遥监狱服刑期间，认识了一个叫陈*的福建男子，他是因为倒卖假烟入狱的，出狱后还经常打电话问候。大约在2014年10月底闲聊过程中，我告他说，自己日子过得紧张，他说他那边有假烟，可以发过来让我在咱们这边卖，挣点差价，这样也能贴补点家用，我就答应了。12月下旬的一天，在灵石水头桥上碰到梁家焉村的老*闲聊过程中，他说他是倒卖烟的，我就向他提起一个外地朋友有这方面的渠道，他就让我联系，我回到家后，就给陈*打电话，他还告诉我各类香烟的价格，我在陈*报价的基础上加价10-20元，我又将加价后的价格告诉老*，后老*就开始让我发烟，我们就通过手机联系，当时他用的手机号为13044503222，我用的手机号为13835416638，通过*通快递发货，发货的时候他在收件人中写明“林*收”，地点是山西省灵石县张家庄矿，收件人手机是我的手机号。第一次交易，我让他给我邮了40条牡丹、15条云烟、15条玉溪、5条软中华、5条硬中华，收货后第二天老*拿走40条牡丹，每条按100元计算。第二次交易是2014年12月25日，陈*给我发来云烟、玉溪、软中华、硬中华各25条，老*拿了2条软中华、2条硬中华、3条玉溪和3条（软）云烟，软中华价格为200元／条，硬中华200元／条，玉溪180元／条，软云烟180元／条。2014年12月的一天，第三次陈*给我发来六箱烟，是吴*给我拉的，其中黄*王**，每箱50条，软中华一箱，每箱50条，硬中华一箱，每箱50条，牡丹一箱，每箱50条，这些烟除老*拿了两箱，其他的放在我父母住的张家庄宿舍，后来这些烟被烟草公司给查扣了，查扣后我不敢回家，怕公安和烟草的工作人员找我，在县城我给老*打电话，告他说烟草公司把我的烟查扣了，肯定需要钱，让他把货款15000元先给我，可是他告我说他不在县城，让我找张银行卡，要给我把钱打在卡上，可是，我身上没有卡，我就给我朋友陈*打电话，要借用一下他的银行卡，陈*给我发来信息，上面写了几个银行卡号，我就给老*打电话，后来他给陈*卡上打了15000元，我向陈*拿钱时，给他打了一张收条。我总共给了陈*21000元，其中汇款一次5000，在太原见面直接给了他2次（一次10000元，另一次6000元）。该从未向灵石的李*、杨某某和临汾市洪洞县堤村好义村的张*某出售过香烟。

本院认为

本院认为：被告人景某某明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人景某某犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，本院予以支持。被告人景某某购进的假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上，应以犯罪未遂论处，可比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人景某某在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判决有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人景某某的辩护人所提被告人景某某犯罪尚未达到此类犯罪追诉标准且鉴定价值偏高，其行为不构成犯罪的辩护意见，不能成立，本院不予采信。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十五条第一款，《最*法院、最高人民检察院、*安**关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第八条第一款第二项的规定，判决如下：

裁判结果

被告人景某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月14日起至2015年11月13日止。）

上述罚金，于本判决生效后十日内缴纳。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日