【案情】

2012年10月5日，张杰(化名)携带一包中华牌假香烟，来到某个体南货店，对店员说要买一条软包中华香烟，店员便拿了一条递给张杰，张杰又说还要一条芙蓉王香烟;当店员转身取烟时，张杰将备好的假中华烟迅速与柜台上的真中华烟调包，之后，假借与店员商谈烟价之机，借口说烟价太高不买离去。

【分歧】

对张杰的犯罪行为构成了什么罪，有两种不同意见。

第一种意见认为，构成诈骗罪。理由是张杰以非法占有为目的，采取以假换真的欺骗手段，由被害人主动交与张杰，从而骗取财物，故构成诈骗罪。

第二种意见认为，张杰的行为构成盗窃罪。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由：

一、店员将烟交给张杰，仅是将香烟提供给张杰查看与选择，以便其决定是否购买，并非因为受骗而自愿将香烟无偿给予张杰，在此阶段，无论是在手中查看，还是放在柜台上查看，香烟均还在店员的控制与管理之下，并未发生占有的转移。张杰乘店员转身之机以假换真的“调包”，完全是张杰秘密窃取而不是骗取。

二、张杰声称买烟，以及以假换真，从性质上看，可以当作是虚构事实隐瞒真相，但这种虚假欺骗手段，并不是要让店员信以为真并直接交出财物，而是用来迷惑、干扰店员的注意力，以便从中窃取，这种弄虚作假的欺骗，不是诈骗意义上的骗。

三、从欺骗与占有财物的时间关系上来看，诈骗行为是先实施欺骗行为，而后基于欺骗骗得财物，即先欺骗后占有。而该案中，谎称买烟的欺骗行为并没有导致被害人将烟给予张杰，只是使财物与张杰之间的距离变近了，方便行窃，因此假中华看烟，最初的欺骗未产生占有财物的效果。随后张杰实施了乘人不备的秘密、以假换真的行为，即对店员而言，该行为表象是张杰先占有真香烟，拿出假香烟欺骗店员。所以从时间关系上看，是张杰先占有了财物假中华看烟，然后再欺骗，使店员不知道烟已经被调包，而张杰却可以从容离开。所以，该案的欺骗与占有关系在时间顺序上也不符合诈骗行为的构成。

综上所述，张杰的欺骗只是方便了张杰盗窃行为的实施和盗窃后的安全撤离，并没有产生让店员信以为真的“自愿”交出财物的处分行为，南货店财物受损，完全是张杰的秘密窃取行为所致，故张杰的行为应该构成盗窃罪。