经查，当事人于2021年1月开始，在长沙高新开发区岳麓西大道560号荣盛花语馨苑第2幢131号经营店铺“盛锦烟酒茶城”。当事人在经营过程中存在以下违法事实：

1.销售假冒注册商标的白酒、烟草制品

（1）销售假冒注册商标的白酒

当事人通过回收途径购得涉案第八代“五粮液”22瓶、“五粮液”1618酒2瓶、飞天（带杯）“茅台”牌白酒17瓶。回收上述白酒时当事人未查验供货者的许可证和产品合格证明文件浙江 市场监管局查处假冒烟草案，当事人不能提供进货票据、供货来源。

经查，“五粮液”系列图形、文字、拼音注册商标的注册人是四川省宜宾五粮液集团有限公司，商标注册证号分别是：第号、号、号、号，核定使用商品范围分别为第33类、第36类、第33类、第33类，均在注册有效期内。经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，涉案的22瓶第八代五粮液(52%VOL)（编号 30 2021/05/06, 6瓶；编号 4 2020/09/14，1瓶；编号 1 2021/01/09,5瓶；编号 14 2021/01/26,4瓶； 25 2020/10/28，6瓶），以及涉案的2瓶五粮液1618酒(52%VOL 500ml)（编号 3 2019/06/12），均为“假冒五粮液牌注册商标的产品”。

“贵州茅台”商标，注册证号：第号；核定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）；有效期至2023年4月20日；注册人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由贵州茅台酒股份有限公司对所使用商标的商标进行真伪鉴定并出具鉴定报告。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案的飞天（带杯）“茅台”牌白酒17瓶（产品喷码2-109 ，1瓶；产品喷码2-109 ,1瓶; 产品喷码2-109 ,1瓶;产品喷码2-109 ,1瓶;产品喷码2-069 ,6瓶;产品喷码2-027 ,6瓶；产品喷码2-073 ,1瓶），“送辨产品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，属于假冒‘贵州茅台’注册商标的产品”。

上述注册商标权利人的鉴定意见，当事人未提出异议。

涉案假冒注册商标的白酒共计41瓶，其中“五粮液”白酒24瓶、“茅台”飞天（带杯）白酒17瓶。已售16瓶，其中第八代“五粮液”12瓶、“茅台”飞天（带杯）白酒4瓶，由当事人于2022年1月先后4次出售。销售额共计22660元，违法所得9060元。其余25瓶，本局现场检查时在当事人经营场所发现并扣押，其中第八代“五粮液”白酒10瓶、“五粮液”1618酒2瓶、“茅台”飞天（带杯）白酒13瓶。

涉案假冒注册商标白酒的违法经营额，根据《商标法实施条例》第七十八条“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素”的规定予以认定。

已经销售的，按照实际销售价格22660元计算。

尚未出售的，第八代“五粮液”白酒10瓶、“五粮液”1618酒2瓶、“茅台”飞天（带杯）13瓶，由于未标示价格，故第八代“五粮液”白酒按照已查清侵权产品的实际销售平均价格计算，计单价1025元/瓶；“茅台”飞天（带杯）按已查清侵权产品的实际销售平均价格计算，计单价2600元/瓶；“五粮液”1618酒，由于未发现销售记录，参考五粮液官方商城以及天猫旗舰店销售到手价，计1229元/瓶。违法经营额合计46508元=（1025元/瓶*10＋1229元/瓶*2＋2600元/瓶*13）。

故当事人销售假冒注册商标白酒的违法经营额，共计69168元（22660元＋46508元）。

（2）销售假冒注册商标的烟草制品

本局对当事人经营场所现场检查时，现场发现有侵犯他人注册商标专用权烟草制品5条。其中，中华（硬）84mm 2条、芙蓉王（硬）84mm 2条、白沙（和天下）84mm 1条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述烟草制品属于假冒注册商标且伪劣卷烟。上述假冒注册商标的烟草制品，由当事人通过回收方式获得，准备按市场零售价进行销售，现场查获时尚未售出，违法所得计0元。回收上述烟草制品时，当事人未查验供货者的资质和产品合格证明文件，无法提供进货票据、供货来源。上述烟草制品，经岳麓区烟草专卖局进行价格核定：中华（硬）84mm，单价450元/条，2条合计900元；芙蓉王（硬）84mm,单价250元/条，2条合计500元；白沙（和天下）84mm浙江 市场监管局查处假冒烟草案，单价1000元/条，1条合计1000元。故上述烟草制品价格总计2400元。根据《商标法实施条例》第七十八条之规定，当事人销售假冒注册商标的烟草制品的违法经营额计2400元。

综上，当事人销售假冒注册商标的白酒、烟草制品违法经营额共计71568元（69168元+2400元）。

2.未办理营业执照、未取得烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务

根据投诉举报线索，当事人于2022年1月24日销售和天下牌卷烟4条。单价960元/条，售价共计3840元，经营额计3840元。根据《行政处罚法》第二十八条第二款的规定，违法所得计3840元。

2022年5月11日，本局在当事人经营场所检查发现“非法真烟”4条。其中白沙（和天下）84mm 2条、白沙（和天下细支）97mm 1条、白沙（硬和气生财）1条 84mm。经岳麓区烟草专卖局进行价格核定： 白沙（和天下）84mm，单价为1000元/条，2条合计价格为2000元；白沙（和天下细支）97mm，单价为1000元/条，1条合计价格为1000元；白沙（硬和气生财）84mm，单价为550元/条，1条合计价格为550元。故上述烟草制品价格总计3550元，经营额共计3550元，尚未售出，违法所得计0元。

上述烟草制品当事人无法提供进货票据、供货者信息。

截至2022年6月2日，当事人未办理营业执照、未取得烟草专卖零售许可证。违法经营额合计7390元（3840元＋3550元），违法所得计3840元。

3.未取得营业执照、未办理预包装食品经营许可或备案手续从事食品经营活动

当事人自从2021年1月以来，经营“盛锦烟酒茶城”，从事茶叶、瓶装水、白酒等食品经营活动。未取得营业执照、未办理预包装食品经营许可或备案手续。当事人自述经营该店铺以来，没有制作台账之类的管理记录，无法提供进货票据、购进销售记录。根据上述情况，当事人从事食品经营活动货值金额无法计算。

根据投诉举报线索，当事人于2022年1月5日销售保靖黄金茶1盒*600元/盒，2022年1月9日销售保靖黄金茶2盒*600元/盒，故茶叶经营额共计1800元，违法所得共计1800元；加上当事人于2022年1月先后四次销售假冒注册商标的白酒，经营额69168元，违法所得9060元。故当事人从事食品经营活动的涉案经营额计70968元（69168元+1800元），违法所得计10860元（9060元＋1800元）。

4.未按规定履行进货查验义务

当事人从事食品经营活动，无法提供所经营食品的产品合格证明材料、供应商资质。

另查，未发现当事人有行政处罚记录。

上述事实，主要有以下证据证明：

1.案件来源登记表、投诉书，证明本案线索来源、时间；

2.投诉举报人提交的在当事人处购买涉案白酒的视频记录、收款记录、收据、发票、pos签购单，证明当事人销售涉案商品；

3.个体工商户原注册登记的营业执照、原经营者身份证明材料、执法人员与原经营者联系记录，当事人身份证明材料，证明当事人主体资格情况；

4.当事人经营场所照片、现场笔录、实施扣押强制措施的书面与视频记录、侵犯他人注册商标专用权的产品的外观照片、询问笔录，证明当事人违法事实的相关情况；

5.四川省宜宾五粮液股份有限公司营业执照、五粮液牌商标 “中国驰名商标称号”证书、商标注册证、注册商标转让证明、商标续展注册证、《品牌保护与售后服务授权委托书》《四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书》等，证明涉案“五粮液”牌白酒经注册商标权利人鉴定，非注册商标权利人所生产，属于假冒注册商标的产品。

6.中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司及贵州茅台酒股份有限公司营业执照《授权委托书》、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、《产品辨认（鉴定）表》等，证明涉案“茅台”牌白酒经注册商标权利人鉴定，非注册商标权利人所生产，属于假冒注册商标的产品。

7.执法人员登录五粮液官方商城、天猫旗舰店查询检索记录截图，证明涉案“五粮液”1618酒的销售价格情况；

8.岳麓区烟草专卖局价格鉴定意见，证明涉案烟草制品价格情况；

9.湖南省烟草质量监督检测站烟草制品真伪鉴定意见，证明本局在当事人经营场所检查发现并扣押的烟草制品属于假冒注册商标的产品；

10.当事人提交的书面报告、执法人员登录“国家企业信用信息公示系统”查询检索记录，证明当事人无行政处罚记录。

以上证据具有合法性、客观性、关联性，当事人未提出异议，予以采纳。

本局认为：

当事人销售假冒他人注册商标专用权的白酒、烟草制品，且不能证明该白酒、烟草制品是自己合法取得并说明提供者，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定的情形，构成销售侵犯他人注册商标专用权白酒、烟草制品的违法行为，应当按照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款”以及《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”的规定进行行政处罚。

当事人未办理营业执照、未取得烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为，违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。烟草专卖许可证分为:(三)烟草专卖零售许可证”，以及《无证无照经营查处办法》第二条“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营”的规定，根据《无证无照经营查处办法》第五条、第七条之规定，对当事人既“无照”又“无证”经营烟草制品零售业务的违法行为，按“无证”予以处罚。故当事人上述违法行为，应当按照《中华人民共和国烟草专卖法》第三十二条“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款”，以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款”之规定予以行政处罚。

当事人未取得营业执照、未办理预包装食品经营许可或备案手续从事食品经营活动，2021年4月29日之前的经营行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2018年版）第三十五条第一款以及《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第三条第一款的规定；2021年4月29日之后的经营行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2021年4月29日版）第三十五条第一款以及《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第三条第一款的规定。由于《中华人民共和国食品安全法》（2021年4月29日版）取消了对仅销售预包装食品行为的行政许可要求及相应法律责任，对仅销售预包装食品未备案行为未规定罚则，故对于当事人上述违法行为，按照《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十三条“未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款。”的规定进行行政处罚。

当事人无法提供所经营白酒、茶叶、瓶装水等食品的产品合格证明材料、供应商资质的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（2021年4月29日版）第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，构成未按规定履行查验义务的违法行为，应当按照《中华人民共和国食品安全法》（2021年4月29日版）第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；”的规定进行行政处罚。

自由裁量理由等其他需要说明的事项：

当事人销售侵犯他人注册商标专用权白酒、烟草制品的违法行为，违法经营额71568元，应当参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第三百七十九条（二）裁量基准：“4．情节严重的违法情形：侵犯注册商标专用权，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额超过5万的。裁量基准：处以25万元以上违法经营额5倍以下的罚款”的规定进行裁量。

当事人无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的违法行为，违法经营额7390元，应当参照《湖南省市场监督管理机关行政处罚自由裁量基准(试行)》第六十五条(二)裁量基准“1．责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，违法经营总额不超过1万元的，处以违法经营总额20%的罚款”的规定进行裁量。

综上，本局决定：

1.对当事人销售侵犯他人注册商标专用权白酒、烟草制品的违法行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款以及《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第二十八条第二款的规定，责令立即停止侵权行为；没收假冒注册商标的白酒25瓶，其中假冒第八代“五粮液”白酒10瓶、假冒“五粮液”1618酒2瓶、假冒“茅台”牌白酒13瓶；没收假冒注册商标的烟草制品2条，其中中华（硬）84mm 1条、芙蓉王（硬）84mm 1条；没收销售假冒注册商标白酒的违法所得9060元；处罚款25万元。

2.对当事人无证经营烟草制品零售业务的违法行为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十二条以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条的规定，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得3840元，处以违法经营总额20%的罚款计1478元。

3.对当事人未经设立登记从事食品经营活动的违法行为，根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十三条的规定，责令改正违法行为，没收经营茶叶违法所得1800元（销售假冒注册商标白酒的违法所得不重复没收）。

4.对当事人进购食品时未履行查验义务的违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，责令改正，给予警告。

以上罚没款共计元。

当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，将罚款缴至指定银行。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局可每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

如不服本行政处罚决定的第1项处罚处理内容，当事人可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向长沙市人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向岳麓区人民法院提起行政诉讼。

如不服本行政处罚决定的第2、3、4项处罚处理内容，当事人可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向长沙市人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向长沙铁路运输法院提起行政诉讼。

申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

长沙市市场监督管理局

2022年7月15日