分歧:

对于本案胡某于案发当日被雇请维修制造假烟机器的事实应如何定性,存在三种不同意见:

第一种意见认为,胡某被雇请负责维修假烟机器,当日被查获假烟、假烟机器等物价值共元,应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

第二种意见认为,胡某被雇请充当技术员负责维修假烟机器,假烟机器共价值44万元,应当以非法经营罪追究其刑事责任。

第三种意见认为,胡某仅维修一台价值10万元的接嘴机中华假烟福建,应将10万元认定为其非法经营的数额。

评析:

笔者同意第三种意见,理由如下:

一、本案中胡某的行为构成犯罪。根据福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于依法从重从快打击制售假冒香烟犯罪的意见》第六条的规定,“房主、采购人员、销售人员、运输人员、制售假烟的技术人员主观上明知他人正在实施制售假冒香烟仍为其提供帮助,以共同犯罪处理”。本案中,公安机关在胡某的挎包中查获一本中级技术等级证书,可见胡某属于制售假烟的技术人员范畴,而胡某主观上明知他人生产假烟,客观上实施了维修假烟机器的行为,因此,胡某与张某、朱某等人构成制造假烟的共犯。

二、本案中假冒伪劣卷烟、烟丝、包盒标识等物的价值不应计入胡某的犯罪数额,不宜对胡某以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。首先,该制假窝点于2011年5月至6月30日生产假烟,而胡某仅6月30日中午被雇请维修假烟机器,虽6月30日被当场查获的假烟等物价值共计元。但现有证据无法证实被查扣的假烟均系胡某被雇请期间所生产,故根据“疑罪从轻”的原则,不宜将假烟数额计入胡某的犯罪数额。其次,构成生产、销售伪劣产品罪要达到一定的销售金额或货值金额。本案中,胡某系假烟机器的维修人员,而假烟机器仅为犯罪目的赖以实现的作案工具,并非生产出来的伪劣产品,因此,对于胡某而言,就没有所谓的销售金额和货值金额,故不能认定为生产、销售伪劣产品罪。

三、胡某维修假烟机器的行为构成非法经营罪。非法经营罪是指个人或者单位违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条之规定,本罪的客观方面表现为:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据国家烟草专卖局于1992年8月12日发布的《烟草专用机械名录》,香烟卷接机及其单机是烟草专用机械;国务院于1997年7月3日发布的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十九条第一款明确规定:烟草专用机械的购进、出售、转让,必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准。结合福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于依法从重从快打击制售假冒香烟犯罪的意见》第五条的规定,“非法生产假冒香烟机器设备情节严重的以非法经营罪依法惩处”。本案中,胡某明知他人生产假烟,仍为其维修假烟机器,构成非法经营罪的共犯,犯罪数额10万元,情节严重中华假烟福建,其行为构成非法经营罪。

(作者单位:福建省龙海市人民检察院)