下列原创内容未经作者同意，不得以任何方式转载。

以案为鉴，可以知得失。

广东省湛江市中级人民法院(2016)粤08刑初121号颜广兴等走私普通货物案刑事判决书，是我见到过的缉私局“失分”最严重的的案件，大量的指控金额因为侦查阶段取证不充分而未得到法院的支持。结合本案，分享一下缉私侦查机关侦办香烟走私案件中应当注意的取证问题。

一、区分进口香烟与国产香烟

对未查获实物的香烟，仅仅通过账单或者发货记录核定税款时，一定要在侦查阶段通过笔录固定香烟的类型。同一个牌子的香烟，有些是专供出口的，有些就是在国内销售的，如果不做进一步区分，后续的指控就会遇到障碍。

对于郭某某1、郭某某涉嫌走私香烟、非法经营香烟的香烟数量的认定、区分。根据目前附案的证据，现场查扣到的香烟经侦查机关委托烟草部门鉴定、两次盘点后，认定其中走私香烟3435条、国产香烟3441条。侦查机关根据扣押到郭某某1、郭某某的送货单上记录的涉案香烟的名称、数量，经归纳、总结、整理，统计出郭某某1送货单上记录的走私香烟、国产香烟的数量交由郭某某1、郭某某确认。经审查、核对附案的送货单，送货单上记录的均系涉案香烟的简称，如塔山、百年塔山、白塔山、合南、软南、硬南、9克、10克、12克、软椰、软经典、软玉溪、合经典、世纪经典、平经典、合双、合梅、五叶神、红利某、金某、白520、咭双、茶花、平960、顺1906、白沙等香烟名称及数量。侦查机关事实上没有扣押到送货单上的香烟。据郭某某1供述，区分国产香烟或者走私香烟，香烟外包装上写有“授权生产”、“专供出口”字样或者外包装上是英文的都是走私香烟，其向某兴订购的走私香烟有软盒、硬盒、罐装、12克、9克的南洋双喜、爱喜、专供出口的真龙、椰树、金色阿某1、授权生产的红塔山等品牌香烟，并辨认了扣押到的9克、12克、软南、合南、罐装南洋红双喜、白520、百年塔山、授权生产的白塔山、金某、专供真龙、标注有“中国税收未结／专供出口”字样的金装椰树、经典椰树、白沙烟等走私香烟的照片。此外，郭某某1对侦查机关扣押到其的供货单进行了辨认，并一一指出了供货单上涉案香烟简称代表的香烟品牌，其中郭某某1指出，供货单上的软椰代表软盒椰树牌香烟，合南、软南（底南）、罐南分别代表进口的硬盒、软盒、罐装的南洋双喜牌香烟、塔山代表硬盒白色红塔山牌国产香烟、百年塔山代表硬盒百年红塔山牌国产香烟、合诗玛代表阿某1牌国产香烟，9克、10克、12克分别代表烟气烟碱量分别为9毫克、10毫克、12毫克的“中南海”牌国产香烟、白520代表白色硬盒进口的520牌香烟。

根据目前附案证据，侦查机关仅凭供货单上记录的涉案香烟的简称以及郭某某1的供述，在没有实际扣押到涉案香烟对涉案香烟的外观标识进行实物辩别，并取样送烟草检验部门进行科学、准确区分的情况下，是不能全面、准确、科学地辩别出供货单上记录为简称的涉案香烟到底是国产香烟或者走私香烟的。例如供货单上简称为9克、12克的香烟，据郭某某1辩认供称系代表烟气碱量为9毫克、12毫克的“中南海”牌国产香烟，又据郭某某1对扣押的走私香烟照片的辨认及其供述，郭某某1指出简称为9克、12克的香烟系焦油量分别为9毫克、12毫克的走私南洋红双喜牌香烟，故在没有实际扣押到涉案香烟进行辩别的情况下，仅凭送货单上简称为9克、12克的名称，是不能准确辨别涉案香烟到底是“中南海”牌或是“南洋红双喜”牌、不能准确辨别涉案香烟是国产香烟或是走私香烟，此外，侦查机关据此委托烟草部门对国产香烟出具的价格证明中亦没有“中南海”牌国产香烟的价格。又如供货单上记录为软椰的涉案香烟，根据郭某某1的辨认供称系代表椰树牌香烟，侦查机关统计出来的该品牌的国产香烟为椰树（软）、椰树（硬），又据郭某某1对被扣押的走私香烟照片的辨认，郭某某1指出涉案香烟外包装上标注有“中国税收未结／专供出口”字样的（金装）椰树、（经典）椰树牌香烟系走私香烟，故在没有实际扣押到涉案香烟进行辩别的情况下，仅凭送货单上记录的“软椰”代表软盒椰树牌香烟是不能准确区分出涉案椰树牌香烟是国产香烟或是走私香烟的。再如供货单上记录为“百年塔山”的涉案香烟，据郭某某1辨认供认系代表硬盒百年红塔山牌国产香烟，又据郭某某1对扣押的走私香烟照片进行辨认，郭某某1指出“百年塔山”代表授权生产的经典100红塔山牌走私香烟，故在没有实际扣押到涉案香烟的情况下，仅凭送货单上的“百年塔山”是不能准确辩别涉案香烟是国产香烟或是走私香烟的。事实上，侦查机关委托烟草部门出具的价格证明显示，侦查机关在对扣押有实物的涉案香烟进行实物分类的时候，曾误将250条红塔山（经典100）牌走私香烟错误归入国产香烟委托烟草部门出具价值证明，补充侦查期间经重新盘点、才将该250条走私香烟从国产香烟中扣除。

综上，根据目前附案证据虽然足以认定郭某某1涉案香烟（含国产香烟、走私香烟）的总数，亦足以认定扣押到的香烟中走私香烟3435条、国产香烟3441条，对于实际扣押到的涉案香烟，侦查机关进行过两次盘点、对扣押到的涉案香烟的外包装上的标识进行过辨别、亦取样委托烟草检验部门进行过科学、准确的区分，故该节对于走私香烟、国产香烟数量的认定准确，应予认定。但侦查机关根据郭某某1供货单上记录的涉案香烟的简称、结合郭某某1的供述，在没有实际扣押到涉案香烟、无法对涉案香烟外包装标识进行实物辩别、亦没有委托烟草检验部门进行科学、准确区分的情况下，侦查机关区分、认定的供货单上的走私香烟、国产香烟的方法不科学、认定走私香烟、国产香烟的数量不准确，不能排除合理怀疑，据此核定的该部分的偷逃税额以及非法经营的数额亦不准确、不客观，依法不能采信。鉴于侦查机关不能准确区分供货单上的走私香烟、国产香烟之数量，目前整理、统计出来的数量不准确、不客观、不能排除合理怀疑，根据有利于被告人原则，为确保能够排除合理怀疑，依据实际扣押到的郭某某1、郭某某的走私香烟、国产香烟的数量以及据此核实的偷逃税额、非法经营数额对其二人进行定罪量刑，供货单上体现的涉案香烟之数量可作为对郭某某1、郭某某量刑的一个从重情节予以考虑。

二、“买单”指控中对车辆信息的查明

记载“买单”的手机短信记录和被告人的证言，不足以证明走私行为的发生，因此不足以证明实施了帮助走私的行为。

关于起诉书指控颜广兴帮助朱某、“老朱”、李某3等人买单515车走私香烟，为他人走私香烟提供帮助一节，根据目前附案证据，虽然颜广兴一直对此供认不讳，确认了相关其移动号码与“茂名2”、“茂名3”发送的车牌号码信息，亦有证人陈某、招祥关的证言、张某3的银行流水、提取到手机部分信息间接印证，目前证据已经足以认定颜广兴移动号码与本案认定的“茂名2”、“茂名3”之间发送了记载有涉嫌走私的车牌号码信息合计515车次，且有重大的走私嫌疑，但目前颜广兴供述中提及其帮助的朱某、“老江”、李某3，陈某证言中提及的温某等人均无材料附案，“老江”、李某3、温某的身份基本情况都尚未核实，侦查机关亦没有扣押到悬挂上述涉案信息记载的车牌号码的车辆所运输的香烟、亦没有核实上述涉案信息记载的车牌号码是否真实、车辆登记人是谁？亦没有调取到涉案走私香烟的货源提供者或者购买者证实悬挂涉案信息中记载的车牌号码的车辆所运载的就是其提供或者购买的走私香烟，故根据本案目前的附案证据，尚不足以认定朱某、“老江”、李某3从事走私香烟、亦不足以认定上述车辆中所装载、运输的就是走私香烟，无法得出上述涉案信息记载车牌号码的车辆就是朱某、“老江”、李某3运输走私香烟的车辆的排他性、唯一结论。综上，鉴于起诉书指控颜广兴该节为他人从事走私提供帮助一节中“他人从事走私犯罪”尚缺乏关键、直接、客观的证据予以证实，目前附案的间接证据无法形成完整证据链香烟货源，无法得出排他性的唯一结论，故起诉书指控颜广兴的该节犯罪事实证据不足，不予认定。

三、同案犯走私香烟数量与偷逃税款的认定平衡

在共同犯罪中，侦查机关应当注意偷逃税款认定金额的平衡。最基本的道理就是，相同的香烟，数量越多，偷逃税款应该越多。如果这样的底线不能守住，指控的证据就很有可能被推翻。

例如起诉书指控的第1起走私香烟事实中：指控认定颜广兴单独走私香烟20车次，共35000条，偷逃应缴税额．98元；指控认定郭某某1、郭某某走私香烟共41301条，偷逃应缴税额．86元。根据侦查机关统计，郭某某1上述走私香烟中，除了其中的2364条香烟货源，即仅占6％的少量走私香烟系向其他走私老板订购的外，其余占94％的绝大多数走私香烟均是向某兴订购的，在此前提条件下，颜广兴走私的香烟的数量仅系郭某某1的85％，但偷逃的应缴税额却两倍于郭某某1明显不符合常理，关税部门核定颜广兴20车的走私香烟偷逃应缴税额缺乏客观性、准确性、说服力，依法不能采信作为定案依据。